IL PRETORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale n.
3016/1990 r.g. pretura Clusone.
All'odierna udienza, relativa alla convalida dell'arresto operato
in data 7 marzo 1990 ad ore 20 nei confronti di Bondioli Flavio,
perche' colto nella flagranza del delitto di cui agli artt. 624 e
625, nn. 1 e 2, del c.p., interveniva l'ufficiale di polizia
giudiziaria brig. Dell'Angelo Giuseppe, cc. Clusone, il quale, in
forza di delega nominativa scritta ricevuta dal procuratore della
Repubblica presso la pretura circondariale di Bergamo in data 7 marzo
1990, era stato chiamato a svolgere, in udienza, funzioni
corrispondenti a quelle del magistrato del pubblico ministero
dinnanzi a questo ufficio.
O S S E R V A
Non sembrano necessari speciali argomenti per dimostrare che, al
fine di radicare il presente giudizio di convalida, e' sufficiente la
conduzione dell'arrestato avanti al pretore da parte dell'ufficiale
di p.g. che ha operato l'arresto ovvero che lo presenta (art. 566,
primo comma, del c.p.p. 1988), e che, pero', per la prosecuzione del
medesimo giudizio di convalida, sia indefettibile la presenza del
pubblico ministero, con il risultato che, in mancanza di tale
soggetto del precedimento, questo non possa utilmente aver luogo.
Proprio percio', nel caso presente, non puo' farsi luogo alla
convalida, in quanto il giudizio deve essere sospeso. Infatti,
d'ufficio viene ritenuta rilevante ai fini del decidere e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
delle norme di che appresso, le quali consentono lo svolgimento delle
funzioni requirenti, in luogo che da parte di magistrati,
professionali od onorari, da parte di una ibrida figura di delegato,
militare, ufficiale di polizia giudiziaria.
La rilevanza della questione puo' dirsi autoevidente: se una fase
processuale si svolge senza l'intervento, nelle forme e nei modi
previsti dalla Costituzione, degli organi giurisdizionali, in realta'
essa non e' incardinata, e quindi non puo' legittimamente compiersi.
Del resto, la mancata partecipazione al procedimento del legittimo
pubblico ministero, comporterebbe la nullita' comminata dall'art.
178, lett. b, del c.p.p. 1988, dal che si desume la rilevanza della
questione che si passa ad esporre.
L'art. 72 dell'ordinamento giudiziario, approvato con r.d. 30
gennaio 1941, n. 12, come modificato dell'art. 22 delle norme di
adeguamento al nuovo codice di procedura penale, approvate con il
d.P.R. 22 settembre 1988, n. 449, prevede invero che le funzioni
requirenti per le udienze dibattimentali, oltre che ad un uditore
giudiziario ovvero ad un vice procuratore onorario, possano essere
delegate pure ad un ufficiale di polizia giudiziaria nominativamente
designato dal procuratore della Repubblica presso la pretura
circondariale.
In questa sede non pare il caso di soffermarsi sull'ulteriore
modifica dell'art. 72 dell'ordinamento giudiziario, apportata dal
d.lgs. 2 febbraio 1990, n. 15, se non per osservare che, sulla scorta
di una (prima) interpretazione, puo' ritenersi che essa non escluda
la delegabilita' delle funzioni di pubblico ministero ad un ufficiale
di polizia giudiziaria anche per la fase di convalida dell'arresto,
purche' contestuale al (sia pure eventuale) giudizio di merito, ai
sensi dell'art. 162, secondo comma, delle disp. att. del c.p.p.
(d.lgs. n. 271/1989); oltre che per osservare che, comunque, lo
stesso legislatore ha inteso circoscrivere la delegabilita' di
funzioni requirenti in favore degli ufficiali di p.g. ad udienze, per
reati di competenza pretorile, diverse da quelle tenute dal giudice
per le indagini preliminari ai fini della convalida del fermo o, a
determinate condizioni, dell'arresto. Preme insomma sottolineare la
contraddizione di un legislatore il quale, pur individuando nel
dibattimento dell'attuale rito il momento centrale, e per cio' stesso
il piu' delicato ed il piu' importante, del nuovo processo penale, ha
tuttavia opinato che, per tale fase, l'Ufficiale di p.g. potesse
avere adeguata competenza e qualificazione tecnico-professionale,
che, invece, non gli sarebbe sufficiente per fasi meno delicate ed
importanti, quali quelle dei giudizi di convalida avanti al giudice
per le indagini preliminari. Pur trattandosi di scelta discrezionale
del legislatore, non puo' mancare di rafforzare il dubbio di
irragionevolezza, oltre che di illegittimita' costituzionale,
dell'intero sistema della delegabilita' (istituto anomalo, con tutta
evidenza extra ordinem, e per conseguenza ibrido nella sua stessa
definizione lessicale) delle funzioni giurisdizionali requirenti.
Per meglio spiegare il proprio dubbio, questo pretore ritiene di
dover svolgere alcune brevi considerazioni preliminari sul
complessivo sistema scolpito, con grande efficacia ed univocita',
dalla Costituzione per i magistrati del pubblico ministero.
Intanto, il quadro di garanzie di indipendenza ed autonomia
risulta tracciato, rispettivamente, per tutti i singoli magistrati e
per l'ordine giudiziario nella sua interezza. Si tratta di un nucleo
di garanzie indivisibili (oltre che all'autonomia e alla
indipendenza, enuciate nell'art. 104, primo comma, si pensi alla
inamovibilita' stabilita dall'art. 107, primo comma, per tutti i
magistrati, e dunque anche per quelli del pubblico ministero), non
riferibili dunque ai soli magistrati giudicanti. E' pur vero che
l'art. 101, secondo comma, per dire che solo i giudici (e non anche i
magistrati del pubblico ministero) sono soggetti soltanto alla legge:
in proposito si deve pero' ricordare, da un lato, che l'Assemblea
costituente aveva approvato definitivamente il testo del comma in
questione nella forma "I magistrati sono soggetti soltanto alla
legge", e pertanto fu inspiegabile (e diffusamente criticata) la sua
variazione, nell'attuale testo, operata dal Comitato di redazione
(cui competevano solo compiti di coordinamento e di adeguamento
stilistico); e dall'altro lato che, comunque, il cennato impianto di
garanzie e' unitario sicche' l'indipendenza del pubblico ministero,
ed il suo eventuale soggiogamento al potere esecutivo, sarebbero
attuabili solo merce' la revisione di molte disposizioni della
Grundnorme.
Altrettanto pacifica, inoltre, deve ritenersi la natura
giurisdizionale delle funzioni esercitate dal pubblico ministero. In
particolare, considerato che la giurisdizione e' l'attivita'
attuativa della legge, e considerato inoltre che, nel diritto penale,
la legge si attua con l'esercizio della azione, per il quale e'
esclusivamente competente il pubblico ministero, solo a prezzo di
tortuosi bizantinismi si potrebbe negare il carattere giurisdizionale
dell'attivita' esplicata da tale organo, cui viene quindi
pacificamente riconosciuto il carattere di giurisdizionalita' (assai
migliore approfondimento delle questioni ha dato, per tutte, Corte
costituzionale n. 52/1976). Conseguenza ineludibile di tali premesse
e' che chi esercita tali funzioni giurisdizionali requirenti, per
fatto stesso di esplicarle, e', e non puo' essere altro che, un
magistrato, a tenore dell'art. 102, primo comma, della Costituzione.
Tale osservazione esime dall'ulteriormente motivare sul dissenso
di questo giudice rispetto all'opinione, manifestata da taluno,
secondo la quale gli Ufficiali di PG delegati non sarebbero
magistrati (dal che vien fatta discendere, ad esempio, l'ulteriore ed
aberrante conseguenza che i delegati u.p.g., che siano anche
militari, siano esonerati dall'obbligo di indossare la toga nelle
pubbliche udienze - come invece previsto dall'art. 156 e segg. del
r.d. 14 dicembre 1865, n. 2641, regolamento generale giudiziario per
l'esecuzione del c.p.c., del c.p.p. e della legge sull'ordinamento
giudiziario - e che essi debbano o comunque possano, invece,
indossare l'uniforme di competenza). D'altro canto, la citata
sentenza n. 52/1976 della Corte costituzionale ha ampiamente chiarito
che non possono, in riferimento alla Costituzione, legittimamente
prospettarsi ipotesi legislative di attribuzione di funzioni
requirenti con meccanismi differenziati da quelli previsti per gli
altri magistrati, con la pretestuosa giustificazione della differenza
di funzioni fra i magistrati requirenti e quelli giudicanti, ma sul
punto si tornera' piu' oltre.
Va, ancora, premesso che l'esercizio della giurisdizione penale si
ricollega all'interesse per la realizzazione della giustizia che,
"fra l'altro, vale ad assicurare l'esercizio di tutte le liberta', ed
e' anch'esso garantito, in via primaria, dalla Costituzione" (Corte
costituzionale 28 novembre 1968, n. 114), e che il diritto di difesa
di cui all'art. 24 della Costituzione, oltre che trovar limite nelle
esigenze costituzionalmente rilevanti di tutela della incolumita' e
della sicurezza pubblica (su cui, ad es., Corte costituzionale 6
maggio 1976, n. 110), deve essere riconosciuto anche allo Stato, ove
questo si configuri quale soggetto-parte del processo (e dove mai,
meglio e piu' che nell'atuale struttura competitiva - anziche'
cognitiva - del processo penale, lo Stato, rappresentato nella sua
pretesa punitiva o, piu' correttamente, nella sua pretesa di
legalita' dal p.m., assumerebbe a pieno titolo il ruolo di parte?).
Ultima premessa necessaria e' quella relativa al concorso come
modalita' ordinaria e generale di accesso alla magistratura, e ai
limiti stabiliti dalla Costituzione per altre forme di accesso
all'esercizio di funzioni giurisdizionali. Ora, trascurando la figura
dei giudici popolari, ai quali non si crede di poter seriamente
comparare e ricondurre il delegato ufficiale di p.g., l'art. 106
della Costituzione prevede che magistrati non professionali, ossia
magistrati onorari (aggettivo idoneo a connotare tutti i soggetti
esercenti giurisdizione, diversi dai magistrati professionali ovvero
di carriera), possano essere nominati, anche in forma elettiva, per
esercitare tutte le funzioni attribuite a giudici singoli.
Da tale norma discendono due ordini di considerazioni: il primo,
consiste nell'affermazione della necessita' del concorso, sia come
strumento per garantire l'accesso all'ufficio da parte di chiuque,
sia quale idoneo strumento per l'accertamento della idoneita' e della
qualifizazione tecnico-professionale indispensabili (seppur non
sufficienti) per l'esercizio della giurisdizione; il secondo, che i
magistrati non professionali possono essere chiamati a svolgere solo
funzioni giudicanti monocratiche, sul principale presupposto di fatto
che, all'epoca, diversamente che dal tempo presente, tali funzioni
giudicanti riguardavano la giustizia cosiddetta minore.
Ad colorandum, in fatto non puo' mancarsi di osservare, anzitutto,
che, mentre l'accertamento del possesso, in capo ai soggetti
delegabili alle funzioni requirenti, di determinati e specifici
requisiti di competenza tecnica processualpenalistica, oltre che di
diritto penale sostanziale, risulta implicito sia per il caso
dell'uditore giudiziario, il quale ha superato il relativo concorso
statuale, sia per il caso del vice procuratore onorario (alla cui
nomina, operata dal Consiglio superiore della magistratura, possono
aspirare solo determinate categorie di soggetti, i quali dispongano
di peculiari requisiti), nel caso dell'ufficiale di polizia
giudiziaria tale preventiva verifica della idoneita' tecnica non e'
prevista, ne', ad esempio, viene prescritto che egli abbia conseguito
il diploma di laurea, requisito minimale di qualificazione
tecnico-professionale.
Dal punto di vista pratico, la situazione importa un grave
pregiudizio delle ragioni della collettivita'; come e' ormai noto e
reso palese a distanza di pochi mesi dalla sua entrata in vigore, il
nuovo codice, colla sua rigida impostazione strutturale di ruoli e
parti dialogicamente contrapposte, tra i caratteri del processo
penale ha notevolmente accentuato, piuttosto che le componenti di
accertamento della verita', quelle competitive, di agonismo fra le
parti.
Tale situazione, nella quale il giudice e' sostanzialmente
vincolato dal principio dispositivo e dai limiti del petitum del
pubblico ministero, esige una approfondita preparazione tecnica delle
parti, sicche', la elevata, ma pur comprensibilmente diversa,
professionalita' dei soggetti che hanno sin qui svolto solo funzioni
di polizia giudiziaria (ai quali, seppure non sia disconoscibile una
adeguata preparazione sul diritto sostanziale, non puo' nondimeno
riconoscersi altrettanto adeguata preparazione processualpenalistica)
rispetto agli altri soggetti delegabili, non puo' non suscitare,
almeno in fatto, fortissime perplessita', a meno di voler ammettere
(cosa inammissibile) che, in tali ipotesi, vien fatto ancora carico
al giudicante di prender le parti anche del pubblico ministero.
Quel che qui piu' importa, peraltro, e' che, dal punto di vista
della stretta legittimita', la delegabilita', normativamente
prevista, delle funzioni requirenti, desta serissimi dubbi di
conformita' al precetto costituzionale.
Infatti, come innanzi ricordato, l'art. 102 della Costituzione
prevede che le funzioni giurisdizionali siano esercitate da
magistrati. La norma costituzionale, insomma, non limita
l'esercitabilita' di funzioni da parte di magistrati alle sole
funzioni giudicanti, ma impone che tutte le funzioni giurisdizionali,
e dunque anche quelle requirenti, siano svolte da magistrati.
Ne segue, a parere dello scrivente, che chi puo' esercitare le
funzioni giurisdizionali, a tenore della Costituzione, possono essere
solo i magistrati e, simmetricamente, che l'esercizio di funzioni
giurisdizionali importa l'attribuzione della qualifica di magistrato
al soggetto che le esplichi.
D'altro canto, l'art. 106 della Costituzione, prevede che la
nomina dei magistrati abbia luogo solo per concorso, e che la nomina,
anche elettiva, di magistrati onorari, possa aver luogo soltanto ed
unicamente per le funzioni attribuite a giudici singoli.
In ultimo, l'art. 112 della Costituzione afferma che il pubblico
ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale.
Ebbene, ritiene il giudicante che il sistema normativo come sopra
delineato rispetto alla delegabilita' delle funzioni del pubblico
ministero, in confronto degli ufficiali di polizia giudiziaria, cosi'
come stabilito attualmente dall'art. 72 della legge 30 gennaio 1941,
n. 12 e succ. mod., e dall'art. 162 del d.lgs. n. 271/1989 (disp.
att. del c.p.p. 1988) (la questione, sollevata qui solo con
riferimento agli ufficiali di p.g. perche' solo in tale limite
rilevante nel presente procedimento, potrebbe per altro essere
analogamente di non manifesta infondatezza anche per quanto riguarda
i vice procuratori onorari), appaia in contrasto con i parametri
costituzionali identificabili negli articoli sopra richiamati, ossia
negli artt. 102, 106 e 112 della Costituzione.
Infatti, lo svolgimento di funzioni magistratuali requirenti da
parte di Ufficiali di pg nell'ambito di processi penali, ove si
ritenga che tali soggetti non siano equiparati, nonostante le
funzioni suddette, a magistrati (sia pure onorari), viola l'art. 102
(poiche' consente che alcune funzioni giurisdizionali siano svolte da
soggetti che non sono magistrati) nonche' l'art. 112, che prevede
l'obbligo per il pubblico ministero di esercitare (e dunque non
soltanto di iniziare o promuovere, ma anche di coltivare) l'azione
penale (il che significa che l'azione penale non e' validamente
esercitata se non e' esercitata dal pubblico ministero).
Per il caso, assai piu' verosimile, in cui si ritenga che il
legislatore ordinario, merce' le norme denunciate, abbia inteso
render possibile il conferimento, a tali ufficiali di p.g., di
funzioni magistratuali, deve ritenersi che esse norme violino l'art.
106 della Costituzione, in quanto attribuiscono a magistrati (onorari
o, in ogni caso, non di carriera) funzioni giurisdizionali diverse da
quelle esercitate da giudici singoli.
Nella fattispecie, poi, ci si trova di fronte ad un militare di
carriera, inserito in una struttura che si caratterizza per la forte
gerarchia e la sottordinazione del meno elevato in grado in rapporto
al militare sovraordinato. Cio', tenuto conto, fra l'altro, della
indipendenza, rispetto al procuratore della Repubblica, del p.m. di
udienza sancita dall'art. 53 del c.p.p. 1988, non puo' non ingenerare
gravi dubbi quanto alla legittimita' costituzionale di siffatta
scelta che, se da un lato svincola l'ufficiale di p.g. delegato p.m.
dal magistrato di carriera che dirige la procura, dall'altro non vale
certo ad eliminare la soggezione del medesimo UPG rispetto ai suoi
superiori gerarchici, con tutto il pregiudizio possibile per
l'irrinunciabile indipendenza che deve contraddistinguere ogni
magistrato, compresi quelli onorari; e con buona pace dei piu' lucidi
intelletti che da tempo vanno mettendo in guardia contro il pericolo
di compromissione del principio di legalita' nell'esercizio
dell'azione penale ove mai il pubblico ministero venisse posto alle
dipendenze gerarchiche del potere esecutivo.
In questa fase, unico potere legittimamente esercitabile dal
giudicante, dopo la prospettazione della questione di legittimita'
costituzionale, e' quello di sospendere il processo.
Infatti, mancando la regolare instaurazione del giudizio di
convalida dopo la conduzione dell'arrestato avanti al pretore, il
pretore stesso non puo' legittimamente pronunciare alcun
provvedimento, ne' in ordine alla convalida dell'arresto, ne' in
ordine al mantenimento o revoca dello stato detentivo del prevenuto,
sicche' del fatto va data immediata notizia al Pubblico ministero
presso la pretura, perche' adotti i provvedimenti di sua competenza
in ordine alla liberta' personale dell'arrestato nelle more del
giudizio di legittimita' costituzionale.
Gli atti vanno percio' trasmessi alla Corte costituzionale per la
relativa decisione; il presente processo deve essere sospeso; a cura
della cancelleria vanno inoltrate le prescritte comunicazioni.